Sentencia T-014/17
Referencia: Expedientes
acumulados T-5.721.594, T-5.725.958, T-5.732.481, T-5.746.142
Demandantes: Diana Margarita Trilleras Méndez como agente oficioso de
Eliud Méndez Amezquita, Esther Lucía Bejarano como agente oficioso de Alfredo
Alarcón Beltrán, Sirley Cubides Abella como agente oficioso de Edusmildo
Cubides Ceballos y Teresita del Carmen Cano Gómez como agente oficioso de
Marina Gómez Nigrinis.
Demandados: Nueva EPS y Cafesalud EPS
Magistrado Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá
D.C., veinte (20) de enero de dos mil diecisiete (2017)
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y
Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido (i) el 26 de
mayo de 2016 por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Ibagué; en el trámite iniciado por Diana Margarita Trilleras Méndez como
agente oficioso de Eliud Méndez Amezquita contra la Nueva EPS dentro, del
expediente T-5.721.594 (ii) el 26 de mayo de 2016 por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que a su vez, confirmó el
dictado el 8 de abril de la misma anualidad por el Juzgado Quinto de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito Judicial de Ibagué, en el trámite
iniciado por Esther Lucía Bejarano como
agente oficioso de Alfredo Alarcón Beltrán contra la Nueva EPS, dentro del
expediente T-5.725.958; (iii) el 16 de mayo de 2016 por el Juzgado
Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías –Conocimiento y Adolescencia-
de La Plata-Huila, en el trámite iniciado por Sirley Cubides Abella como agente
oficioso de Edusmildo Cubides Ceballos contra Cafesalud EPS, dentro del
expediente T-5.732.481 y (iv) el 21 de julio de 2016 por la Sala Primera Civil de Decisión del Tribunal
Superior de Bogotá que, a su vez, confirmó el dictado el 16 de junio de 2016
por el Juzgado Cuarenta y Seis Civil del Circuito de Bogotá, en el trámite
iniciado por Teresita del Carmen Cano Gómez como agente oficioso de Marina
Gómez Nigrinis contra la Nueva EPS, dentro del expediente T-5.746.142.
I. ACUMULACIÓN
DE EXPEDIENTES
De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución
Política y el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección número
Nueve de la Corte Constitucional, mediante auto del diecinueve (19) de
septiembre de dos mil dieciséis (2016), decidió seleccionar para revisión los
fallos de tutela correspondientes a los expedientes T-5.721.594, T-5.725.958 y T-5.732.481. En ese proveído, la Sala
resolvió acumular estos expedientes, por presentar unidad de materia, para que
fueran fallados en una misma sentencia. Así mismo, a través del auto del 27 de septiembre de 2016, la Sala de
Selección escogió y acumuló el expediente T-5.746.142 al compilado ya asignado a
esta Sala de Revisión.
II.ANTECEDENTES
1. Expediente T-5.721.594
1.1. La solicitud
La señora Diana Margarita Trilleras Méndez, en calidad de agente
oficioso de Eliud Méndez Amezquita, promovió acción de tutela en procura de
obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna de su agenciado, los cuales considera vulnerados por la Nueva EPS, al no
autorizarle la entrega de pañales “Tena
Pants talla L”.
1.2. Hechos
-
El señor Eliud Méndez Amezquita tiene, a la fecha, 86 años de edad. Se
encuentra afiliado a la Nueva EPS en calidad de cotizante.
-
Le fue diagnosticado “hipertrofia
de la próstata”. No obstante, el criterio médico es no operarlo pues,
debido a su avanzada edad, las complicaciones pueden ser mayores que los
beneficios.
-
Una de las consecuencias de este padecimiento, aduce la agenciante, es
la incapacidad de controlar esfínteres, por esta razón, el señor Méndez
Amezquita, debe utilizar diariamente pañales desechables. Sin embargo, indica
que, durante una de sus citas médicas, el profesional tratante, le advirtió que
este insumo estaba excluido del Pos y que, por tal motivo, él debía correr con
el gasto.
-
Refiere la agenciante que el señor Méndez Amezquita es pensionado y
recibe solo un salario mínimo con el cual debe solventar todos sus gastos,
encontrándose así, en una situación económica gravosa que le impide adquirir,
con sus propios recursos, los pañales que requiere.
1.3. Pretensión
La señora Diana Margarita Trilleras Méndez pide que se
le amparen a su agenciado, los derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna y, en consecuencia, se ordene a la Nueva EPS que autorice la entrega de
los pañales “Tena Pants talla L”, por
el tiempo que sea necesario.
1.4. Pruebas que
obran en el expediente
-
Copia de
la cédula de ciudadanía del señor Eliud Méndez Amezquita (folio 7).
-
Copia de
la cédula de ciudadanía de la señora Diana Margarita Trilleras Méndez (folio
8).
-
Copia de la
información de afiliación a salud del señor Eliud Méndez Amezquita, expedida
por el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, en que se acredita que pertenece
al régimen contributivo (folio 9).
-
Copia de la historia clínica del señor Eliud
Méndez Amezquita (folios 10 a 16).
1.5. Oposición a la acción de
tutela
El 11 de mayo de 2016, el Juzgado Quinto de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito Judicial de Ibagué, admitió la
acción de tutela y corrió traslado a la entidad demandada para que ejerciera su
derecho de defensa. En ese mismo proveído, resolvió vincular a la causa pasiva
a la Secretaría de Salud departamental de Tolima.
1.6. Nueva EPS
El 16 de mayo del 2016, sin referirse a las
particularidades del caso concreto, la entidad accionada solicitó que se
declarara la improcedencia de la acción pues, de conformidad con el Artículo 14
del Decreto 1545 de 1998, el suministro de pañales desechables no hace parte de
Pos.
1.7. Secretaría
de Salud departamental de Tolima
El 5 mayo de 2016, la secretaria de salud del Tolima
dio contestación a la acción de tutela, resaltando cuales son las funciones que
desempeña dicha entidad, entre las que no se halla la entrega de insumos o
medicamentos. Así, sin referirse al caso concreto, solicitó que se negara la
solicitud elevada por la accionante, pues considera que no ha vulnerado los
derechos fundamentales que esta invoca.
1.8. Decisión
judicial que se revisa
El 26 de mayo de 2016, el Juzgado Quinto de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad negó el amparo solicitado al considerar que no existe
una prescripción médica expedida por un profesional de la salud adscrito a la
entidad accionada que exponga el criterio médico por el cual el agenciado debe
utilizar pañales desechables y, en ese sentido, la solicitud carece de
fundamento.
2. Expediente T-5.725.958
2.1. La solicitud
La señora Esther Lucía Bejarano, en calidad de agente
oficioso de Alfredo Alarcón Beltrán, promovió acción de tutela en
procura de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud y a
la vida digna de su agenciado, los cuales considera vulnerados por la Nueva
EPS, al no autorizarle los servicios de enfermera 12 horas, silla de ruedas
tipo cama, crema y colchoneta antiescaras, suplemento vitamínico tipo Ensure y 120
pañales desechables Tena talla L.
2.2. Hechos
-
El señor Alfredo Alarcón Beltrán tiene, a la fecha, 77 años de edad.
Pertenece al régimen subsidiado y es la Nueva EPS quien le provee los servicios
de salud.
-
Tiene un diagnóstico de “Síndrome
urinario obstructivo, hipertensión, artrosis degenerativa, herniorrafia
inguinal derecha”, entre otras patologías. Asimismo, indica la agenciante,
que padece de “hiperplasia de la
próstata”, motivo por el cual no controla esfínteres.
-
Refiere la señora Esther Lucía Bejarano, hija y agenciante del tutelante,
que su familia no cuenta con los recursos necesarios para adquirir los insumos
que necesita su padre, pues su situación económica es precaria y gastan los
pocos ingresos que tienen, en la manutención de su hogar.
2.3. Pretensión
La
señora Esther
Lucía Bejarano pretende que se le ampare a su agenciado, los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna y, en consecuencia, se ordene a la
Nueva EPS la autorización y entrega de los servicios de enfermera 12 horas, silla de ruedas tipo cama, crema y
colchoneta antiescaras, suplemento vitamínico tipo Ensure y 120 pañales
desechables Tena talla L.
2.4. Pruebas que obran en el
expediente
-
Copia de
la cédula de ciudadanía del señor Alfredo Alarcón Beltrán (folio 4).
-
Copia de
la información de afiliación a Sisben del señor Alfredo Alarcón Beltrán, en el
que se acredita un puntaje de 40.1 (folio 5).
-
Copia de
la historia clínica del señor Alfredo Alarcón Beltrán (folios 6 y 7).
2.5. Oposición a la acción de
tutela
El 23 de marzo de 2016, el Juzgado Quinto de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito Judicial de Ibagué, admitió la
acción de tutela y corrió traslado a la entidad demandada para que ejerciera su
derecho de defensa. En ese mismo proveído, resolvió vincular a la causa pasiva
a la Secretaría de Salud departamental de Tolima y a Caprecom EPS en
liquidación[1].
2.6. Nueva EPS
El 1º de abril de 2016, el gerente zonal del Tolima
respondió a los hechos y las pretensiones del accionante de la siguiente
manera:
El señor Alfredo Alarcón Beltrán se encuentra afiliado
a esa entidad como consecuencia de la liquidación de la EPS Caprecom y que, por
tanto, el accionante debía acercarse a las oficinas de atención al afiliado a
radicar las ordenes que hubiera emitido la anterior EPS para así, poder generar
la autorización de los servicios requeridos.
Posteriormente, indicó que los servicios solicitados
por el accionante, tales como enfermero cuidador, silla de ruedas, suplemento
alimenticio tipo Ensure, los pañales desechables y la crema y la colchoneta
antiescaras se encuentran excluidos del plan de obligatorio de salud y no pertenecen
al tratamiento integral de las enfermedades que padece el accionante.
En consecuencia, solicitó se denegaran las
pretensiones por cuanto la entidad, ha actuado dentro de la normativa aplicable
al régimen en salud.
2.7 Caprecom
Eice en liquidación
La apoderada especial de Caprecom Eice, solicitó al
juez constitucional abstenerse de emitir un fallo contra la entidad pues, a
través del Decreto 2519 de 2015, esta fue suprimida y, para la prestación de
los servicios de salud, todos los afiliados fueron trasladados a la Nueva EPS.
Por tanto, en su sentir, existe falta de legitimación en la causa pasiva, pues conceder
insumos de carácter médico al señor Alfredo Méndez Amezquita, excede la esfera
de sus obligaciones como entidad en liquidación.
2.8 Secretaría
de Salud departamental del Tolima
La secretaria de salud del departamento, dio respuesta
a la acción de tutela solicitando ser desvinculada de la acción judicial, por
cuanto es la Nueva EPS quien está llamada a responder por las solicitudes
elevadas por el accionante.
Asimismo, expuso la normativa aplicable a cada uno de
sus pedimentos, para llegar a la conclusión de que todos ellos se encuentran
por fuera del POS.
Finalmente, indicó que la secretaría carece de la
competencia para autorizar y suministrar los insumos requeridos por el actor.
2.9 Decisión
judicial que se revisa
2.9.1 Primera
instancia
El 8 de abril de 2016, el Juzgado
Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué negó el amparo de
los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, al considerar que el
accionante no probó la necesidad de los insumos que estaba necesitando, pues no
se adjuntaron las órdenes médicas que los justificaran. Para ello, sostuvo que
la Resolución 5521 de 2013, en su artículo 12, señala que “para acceder a los servicios especializados de salud es indispensable
la remisión por medicina general, odontología general o por cualquiera de las
especialidades definidas como puerta de entrada al sistema […]”.
Así pues, al no existir una
orden médica que soportara la necesidad de los suministros requeridos, como
tampoco alguna prueba de que el accionante o su agenciante, hubieren acudido
ante la EPS a solicitarlos, el despacho judicial, resolvió denegar el amparo
constitucional. No obstante, ordenó a Caprecom EPS que enviara a la Nueva EPS
la historia clínica y las solicitudes de servicios médicos.
2.9.2 Impugnación
Inconforme con la decisión, la
apoderada especial de Caprecom impugnó el fallo de primera instancia al
considerar que el ordenado traslado de la historia clínica del tutelante corresponde
a las IPS que atiende las diferentes especialidades a las que asiste el señor
Alfredo Alarcón Beltrán.
2.9.3 Segunda instancia
En fallo del 26 de mayo de
2016, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Ibagué, decidió confirmar la sentencia del a
quo, bajo la consideración de que
es obligación de la entidad prestadora de salud tener una relación de los
servicios médicos prestados y aquellos pendientes de autorizar, en la medida en
que ello garantiza el cumplimiento del principio de continuidad en el servicio
de salud.
3. Expediente T-5.732.481
3.1. La solicitud
La señora Sirley Cubides Abella, en calidad de agente oficioso de
Edusmildo Cubides Ceballos, promovió acción de tutela en procura de obtener la
protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de su
agenciado, los cuales considera vulnerados por Cafesalud EPS, al no autorizarle
la entrega de pañales desechables talla L.
3.2. Hechos
-
El señor Edusmildo Cubides Ceballos tiene, a la fecha, 81 años de edad.
Pertenece al régimen contributivo en calidad de beneficiario y es Cafesalud EPS
quien le provee los servicios de salud.
-
Como consecuencia de un “accidente
cerebro-vascular” padece de incontinencia urinaria, hipertensión arterial, marcha
atáxica, entre otras patologías.
-
El 6 de abril de 2016, el médico tratante adscrito a la entidad
accionada, ordenó y, seguidamente, diligenció el formato de solicitud y
justificación de insumos y procedimientos no Pos, indicando que el paciente
sufría de incontinencia urinaria y debía utilizar 150 pañales desechables talla
L durante 3 meses.
-
En respuesta a esa petición, el 13 de abril de la misma anualidad, la
entidad negó la solicitud aduciendo que (i) no existía riesgo inminente para la
vida del señor Cubides Ceballos y que (ii) el servicio solicitado correspondía
a prestaciones de servicio no clasificadas como medicamento o procedimiento.
-
Indica la señora Sirley Cubides Abella, quien es hija del agenciado, que
su padre no cuenta con los recursos suficientes para sufragar el costo de los
pañales desechables ya que, ni él ni la esposa, tienen ingresos fijos, pues
dependen económicamente de sus hijas.
3.3. Pretensión
La
señora Sirley
Cubides Abella pretende que se le ampare a su agenciado, los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna y, en consecuencia, se ordene a Cafesalud
EPS la autorización y entrega 150
pañales desechables talla L mensualmente.
3.4. Pruebas que
obran en el expediente
-
Copia del
formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos, diligenciado a
favor del señor Edusmildo Cubides Ceballos, expedido por Cafesalud EPS y adiado
el 13 de mayo de 2016 (folio 4).
-
Copia de
la fórmula médica expedida por el médico tratante adscrito a Cafesalud EPS al
señor Edusmildo Cubides Ceballos, en la que se le ordena 150 pañales
desechables talla L fechada el 16 de mayo 2016 (folio 5).
-
Copia de
la solicitud y justificación de insumos y procedimientos no Pos contentiva de
la petición de los pañales desechables del señor Edusmildo Cubides Ceballos fechada
el 6 de mayo de 2016 (folios 6 y 7).
-
Copia de
la historia clínica del señor Edusmildo Cubides Ceballos, expedida por la IPS
Corporación (folios 8 a10).
3.5 Oposición a la acción de
tutela
El 3 de mayo de 2016, el Juzgado Primero Penal
Municipal con Función de Control de Garantías, Conocimiento y Adolescentes de
La Plata-Huila, admitió la acción de tutela y corrió traslado a la entidad
demandada para que ejerciera su derecho de defensa. No obstante, esta no se
pronunció.
En ese mismo proveído, preguntó a la oficina de
Registro de Instrumentos Públicos, a la Secretaría de Tránsito y Transporte y a
la Cámara de Comercio de La Plata-Huila, si la señora Sisley Cubides Abella o
su padre tenían a su nombre automóviles, bienes inmuebles o establecimientos de
comercio.
En respuesta a ello, el 5 de mayo 2016, la Cámara de
Comercio de Neiva, indicó que la señora Cubillos Abella, es propietaria de un
establecimiento de comercio en la ciudad de Neiva-Huila, mientras que el señor
Edusmildo Cubides Ceballos no figuraba como propietario de ninguno.
Posteriormente, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, allegó el
certificado de libertad y tradición de dos bienes inmuebles de propiedad de la
señora Sirley Cubides Abella.
El 6 de mayo de 2016, el Juzgado Primero Penal
Municipal con Función de Control de Garantías, Conocimiento y Adolescencia,
recibió la declaración juramentada de la agenciante, en la cual indicó que su
padre es beneficiario en salud de su madre que cotiza a salud como
independiente; que sus padres no tienen ingresos económicos fijos pues dependen
del auxilio económico que le brinda ella y sus tres hermanas y, por último, que
su madre también es una persona de la tercera edad, que tiene sus propios
padecimientos en salud y aun así, se encarga del señor Cubides Ceballos.
3.6 Decisión
Judicial que se revisa
El 16 de mayo de 2016, el Juzgado Primero Penal
Municipal con Función de Control de Garantías, Conocimiento y Adolescencia,
negó el amparo al considerar que, si bien la situación del señor Cubides
Ceballos se correspondía con los lineamientos de la Corte Constitucional acerca
del suministro de elementos no Pos, se encontraba ampliamente comprobado que
sus hijas tienen cierta estabilidad económica que les permite, bajo el
principio de la solidaridad familiar, solventar las necesidades de su padre.
4. Expediente T-5.746.142
4.1. La solicitud
La señora Teresita del Carmen Cano Gómez, en calidad de agente oficioso
de Marina Gómez Nigrinis, quien es su sobrina-nieta, promovió acción de tutela
en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales a la salud y
a la vida digna de su agenciado, los cuales considera vulnerados por la Nueva
EPS, al no autorizarle la entrega de pañales desechables “Tena Slip talla M”.
4.2. Hechos
-
La señora Marina Gómez Nigrinis tiene, a la fecha, 93 años de edad.
Pertenece al régimen contributivo en calidad de cotizante y es la Nueva EPS
quien le provee los servicios de salud.
-
Padece de “Insuficiencia cardiaca
congestiva, poliartrosis, gonoartrosis bilateral, hipertensión arterial, falla
cardiaca”, entre otras patologías. Aduce su agenciante, que a la señora
Gómez Nigrinis, como consecuencia de sus múltiples afecciones, se le dificulta
ponerse en pie, por lo que se encuentra en silla de ruedas, además de no
controlar esfínteres.
-
El 25 de febrero de 2016, la señora Teresita del Carmen Cano Gómez,
elevó ante la Nueva EPS la solicitud de pañales desechables “Tena Slip talla M”. En el momento de
radicar su petición, se le indicó verbalmente que debía anexar la orden del
médico tratante. Como carecía de dicho documento, no continuó el trámite.
-
Indica la agenciante, que la señora Gómez Nigrinis devenga un salario
mínimo como pensión con la que debe pagar la mensualidad del hogar geriátrico
en el que reside y, por tanto, no cuenta con los ingresos suficientes para
solventar el costo del insumo que requiere.
4.3. Pretensión
La
señora Teresita
del Carmen Cano Gómez pretende que se le ampare a su agenciada, los derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna y, en consecuencia, se ordene a la
Nueva EPS, le autorice y entregue los pañales desechables “Tena Slip talla M”.
4.4. Pruebas que
obran en el expediente
-
Copia de la
cédula de ciudadanía y del carné de afiliación en salud a la Nueva EPS de la
señora Teresita del Carmen Cano Gómez (folio 1).
-
Copia de
la cédula de ciudadanía de la señora Marina Gómez Nigrinis (folio 2).
-
Copia de
la historia clínica de la señora Marina Gómez Nigrinis, expedida por la entidad
Fundasalud Bosa (folios 3 a 9).
-
Copia de
la solicitud de medicamente no Pos, en la que se solicita la entrega de
alimento para el diagnóstico de “desnutrición
proteico calórica” del 5 de febrero de 2016, expedida por la IPS Cuidarte
tu salud SAS (folios 10 y 12).
4.5 Oposición a la acción de
tutela
El 7 de junio de 2016, el Juzgado Cuarenta y Seis
Civil del Circuito de Bogotá, admitió la acción de tutela y vinculó a la causa
pasiva al Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga y a la IPS Cuidarte tu salud
SAS, quien no allegó su contestación. Seguidamente, les corrió traslado a las
entidades para que ejercieran su derecho de defensa.
4.6 Nueva EPS
El coordinador de tutelas de la entidad, respondió la demanda
en los siguientes términos:
La señora Marina Gómez Nigrinis, se encuentra afiliada
a la Nueva EPS en el régimen contributivo, en calidad de cotizante, en estado
activo y categoría A.
Indica que, en el sistema, se evidencia una solicitud
de pañales desechables en la que se informó que dicha petición debía estar
acompañada de la prescripción médica de un profesional adscrito a la red de la
Nueva EPS y como dicho documento no se anexó, no se dio trámite a la solicitud.
De igual forma, informa que los pañales desechables no
hacen parte de plan obligatorio de salud y que corresponde al paciente proveerse,
con sus propios medios, esa necesidad.
Por último, solicitó que se declarara la improcedencia
de la acción tuitiva, por estar encaminada al reconocimiento de insumos que
expresamente están excluidos de las obligaciones del sistema de salud.
4.6 Ministerio
de Salud-Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-
Sin referirse a las particularidades del caso
concreto, la entidad hizo un acercamiento normativo a las resoluciones que
rigen lo relativo a la entrega de insumos no incluidos en el plan obligatorio
de salud. Seguidamente, solicitó al juez constitucional, abstenerse condenar a
esa entidad al pago del insumo solicitado por la accionante.
4.7 Decisión
Judicial que se revisa
4.7.1 Primera
instancia
El 16 de junio de 2016, el Juzgado Cuarenta y Seis
Civil del Circuito de Bogotá, negó la solicitud de amparo al considerar que la
accionante, además de carecer de la prescripción médica que sirva como el
soporte científico para justificar la necesidad de los pañales desechables, no
demostró la incapacidad económica para adquirir los insumos por sus propios
medios.
4.7.2 Impugnación
Dentro del término dispuesto, la agenciante impugnó la
decisión del a quo considerando que
las patologías que presenta la señora Gómez Nigrinis, son pruebas suficiente
para entender que requiere con urgencia los pañales desechables. Además, expuso
que el juez no tuvo en cuenta que la señora Marina es un adulto mayor que
requiere diferentes medicamentos que no cubre el plan obligatorio y que tiene
que solventar por sus propios medios. Para ilustrar la situación económica de
la señora Marina Gómez Nigrinis, anexó los recibos de pago del hogar geriátrico
“Acogiendo la sabiduría”, en el que
se evidencia que paga, mensualmente, 750 mil pesos, como también diferentes
recibos de medicamentos y pañales que debe comprar con frecuencia.
4.7.3 Segunda
instancia
El 21 de julio de 2016, la Sala Primera Civil del
Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la decisión del juez de
primer grado al considerar que, de conformidad con el Artículo 130 de la
Resolución 5521 de 2013, los pañales desechables se encuentran excluidos del
plan obligatorio de salud y, aunque reconoció que en diferentes oportunidades
la Corte Constitucional ha concedido la entrega de pañales desechables en aras
de proteger el derecho fundamental a la vida digna, indica que “lo ha hecho sobre la base de una
prescripción del médico tratante en atención a una necesidad vinculada a la
correspondiente enfermedad”. A esta consideración aunó el hecho de que la
accionante no hubiera demostrado que, de las enfermedades que manifiesta
padecer, se derive la falta de control de esfínteres.
III. CONSIDERACIONES
1. Competencia
A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es
competente para revisar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la
referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991[2].
2. Procedibilidad de la acción de tutela
2.1. Legitimación activa
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de
tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.
En consonancia con la norma superior, el artículo 10° del Decreto 2591
de 1991[3], establece lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser ejercida,
en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo
y los personeros municipales”
En esta
oportunidad, las acciones de tutela fueron presentadas por Diana Margarita Trilleras Méndez, Esther
Lucía Bejarano, Sirley Cubides Abella y Teresita del Carmen Cano Gómez,
actuando como agentes oficiosos de sus respectivos familiares, dado que
aquellos no están en condiciones de promover su propia defensa[4], razón por la cual los
actores se encuentran legitimados en la causa por activa.
2.2. Legitimación pasiva
La Nueva EPS y Cafesalud EPS están legitimadas en la causa como parte
pasiva, en la medida en que se les atribuye la presunta vulneración de los
derechos fundamentales cuyo amparo se demanda. Por tratarse de entidades de
carácter privado encargadas de la prestación del servicio público de salud, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 5 y el numeral 2 del artículo 42 del
Decreto 2591 de 1991[5], esta acción es procedente
en su contra.
3. Problema jurídico
Corresponde a la Sala
Cuarta de Revisión determinar si las entidades demandadas vulneraron los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, invocados por las
peticionarias, al
no suministrarle a las personas agenciadas los insumos que reclaman para
mejorar su calidad de vida, consistentes, en su mayoría, a pañales desechables.
Con el fin de resolver el anterior asunto, la Sala abordará, desde la
jurisprudencia de esta corporación, los siguientes tópicos: (i) el derecho fundamental a la
salud de las personas de la tercera edad como sujetos de especial protección
constitucional; (ii) la
subsidiariedad por reclamo previo ante la Superintendencia Nacional de Salud; (iii) los servicios esenciales para
sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida en condiciones dignas; (iv)
los requisitos para que las
entidades prestadoras de salud autoricen servicios e insumos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud; (v)
autorización de servicios e insumos reclamados sin orden médica cuya necesidad
configura un hecho notorio, para luego resolver los casos concretos.
4. Derecho fundamental a la salud de las personas de la tercera
edad como sujetos de especial protección constitucional. Reiteración de
jurisprudencia
De acuerdo con la
Carta Política, la salud es un servicio público a cargo del Estado. No
obstante, la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, reconoció que
dicho servicio es un derecho, el cual se considera fundamental en sí mismo y,
por ende, exigible por vía de la acción de tutela. Al efecto, esta Corporación
señaló que:
“Así
las cosas, el derecho a la seguridad social en salud, dada su inexorable
relación con el principio de dignidad humana, tiene el carácter de derecho
fundamental, pudiendo ser objeto de protección judicial, por vía de la acción
de tutela, en relación con los contenidos del POS que han sido definidos por
las autoridades competentes y, excepcionalmente, cuando la falta de dichos
contenidos afecta la dignidad humana y la calidad de vida de quien demanda el
servicio de salud.”[6].
Actualmente la Ley
Estatutaria de Salud claramente reconoce la fundamentalidad de tal derecho. En
la sentencia C-313 de 2014 al respecto se dijo:
“[E]l
derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo
individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar,
radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la
igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las
personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público
esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado”
En cuanto a la
protección del Estado, tratándose de las personas pertenecientes a la tercera
edad, esta Corporación ha señalado que conforme con el artículo 13 de la
Constitución Política, el Estado deberá protegerlas en razón de que se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, pues se ven obligadas a “afrontar el deterioro irreversible y
progresivo de su salud por el desgaste natural del organismo y consecuente con
ello al advenimiento de diversas enfermedades propias de la vejez”[7],
razón por la cual se deberán garantizar todos los servicios relativos a
salud que ellos requieran[8].
En virtud de ello, esta Corte ha estimado que el derecho a la salud de
estos sujetos, es un derecho fundamental que reviste mayor importancia por el
simple hecho de tratarse de personas de la tercera edad, como consecuencia de
la situación de indefensión en que se encuentran.
A propósito, esta Corporación ha señalado que “es innegable que las personas de la tercera
edad tienen derecho a una protección reforzada en salud, en atención a su
condición de debilidad manifiesta y por el hecho de ostentar -desde el punto de
vista constitucional- el rol de sujeto privilegiado. Por lo tanto, y a efectos
de materializar a su favor los mandatos del Estado Social de Derecho, es
necesario que se les garantice la prestación continua, permanente y eficiente
de los servicios en salud que requieran”[9].
Así pues, este
mecanismo constitucional procede en los casos en que se logre verificar que la
falta del reconocimiento del derecho a la salud (i) lesione la dignidad humana,
(ii) afecte a un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii)
ponga al paciente en una situación de indefensión por su falta de capacidad de
pago para hacer valer su derecho.[10]
Igualmente, ha
considerado esta Corporación, que la tutela es procedente en los casos en que “(a) se niegue, sin justificación médico –
científica, un servicio médico incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud o
(b) cuando se niegue la autorización para un procedimiento, medicamento o
tratamiento médico excluido del POS, pero requerido de forma urgente por el
paciente, quien no puede adquirirlo por no contar con los recursos económicos
necesarios[11]”.
En conclusión, si
bien es cierto que la salud es un derecho fundamental en sí mismo, no debe
desconocerse que, en sujetos de especial protección, como el caso de las
personas de la tercera edad, este derecho adquiere mayor relevancia pues, las
naturales consecuencias de la vejez, ubican a estas personas en un estado de
debilidad manifiesta del cual el sistema de salud, debe encargarse.
5. Subsidiariedad por reclamo
previo ante la Superintendencia Nacional de Salud. Reiteración de
jurisprudencia
A través de la expedición de la Ley 1122 de 2007, el
legislador le confirió potestades jurisdiccionales a la Superintendencia
Nacional de Salud para resolver, con las facultades propias de un juez, las
controversias que se susciten entre las entidades promotoras de salud y sus
usuarios.
En un primer momento[12],
dicha competencia cobijó inicialmente las controversias relativas a (i) la
negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la salud contenidas en
el POS, cuando dicha negativa amenace la salud del usuario; (ii) el
reconocimiento de gastos económicos por concepto de atención de urgencias
autorizadas por la EPS, en instituciones (IPS) con las que éstas no tengan
contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento por incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada; (iii) los
problemas de multiafiliación; y (iv) los conflictos relacionados con la
posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General
de Seguridad Social.
Más adelante, mediante Sentencia C-119 de 2008[13], este Tribunal
Constitucional analizó un cargo de inconstitucionalidad contra el artículo 41
de la Ley 1122 de 2007, referente a la presunta vulneración del debido proceso,
en razón a la supuesta competencia exclusiva del juez de tutela para decidir en
casos concretos sobre la cobertura del POS. En esa oportunidad, se resolvió
declarar la exequibilidad de la citada disposición, al considerar:
“… según se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la
Constitución Política, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario o
residual, que implica que sólo resulta procedente cuando no existen otros
mecanismos de defensa judicial, salvo cuando habiéndolos, se interponga como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas,
cuando en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia
Nacional de Salud conozca y falle en derecho, con carácter definitivo y con las
facultades propias de un juez, asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los
procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud
cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades
que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo
alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de este último
es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será
principal y prevalente. Sin que lo
anterior implique que la acción de tutela no esté llamada a proceder ‘como
mecanismo transitorio’, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio
irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias
judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho
fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa
entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente.
Ciertamente, la Corte ha explicado que ‘la procedencia de la acción de tutela
se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y
expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con
registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales,
sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias
concretas’.”(Negrilla
fuera del texto).
En ese orden de ideas, el juez constitucional debe
analizar si el mecanismo judicial establecido por el legislador en el artículo
41 de la Ley 1122 de 2007 es eficaz e idóneo para la efectiva protección de los
derechos fundamentales alegados, o si por el contrario su utilización puede
derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que haga ineludible la
presentación de una acción de tutela por la urgencia de la protección.
A través del análisis de varios casos particulares, la
Corte Constitucional ha advertido que, pese a que la Superintendencia Nacional
de Salud tiene una competencia preferente para conocer de la protección de
garantías en relación con el acceso al derecho fundamental a la salud, este
recurso judicial carece de reglamentación suficiente que garantice su idoneidad
y eficacia en la protección de este derecho, particularmente cuando está
comprometido gravemente el acceso a los servicios de salud en términos de
continuidad, eficiencia y oportunidad.
Finalmente, en sentencia T-206 de 2013[14]
esta Corporación determinó que si bien el procedimiento de la Superintendencia fue
instituido como “preferente y sumario”, existen vacíos normativos que
debilitan su eficacia. Al respecto, precisó:
“Queda claro que el plazo para
decidir es de 10 días hábiles[15]en primera
medida, bajo el entendido que esta determinación puede no ser definitiva, si se
hiciere uso del recurso de impugnación dentro de los 3 días hábiles siguientes
a su notificación. Empero, no se reguló el término otorgado para resolver en
segunda instancia, lo cual genera una incertidumbre acerca de la duración total
del trámite, pudiéndose afirmar tan solo, que su duración se extiende por más
de 13 días hábiles.
Lo anterior reviste especial
trascendencia, por cuanto al tratarse de derechos fundamentales como la salud,
integridad personal o la vida, la indefinición del tiempo que se demore una
decisión puede tener consecuencias mortales.
Por consiguiente, tanto la
flexibilización del juicio de procedibilidad de la acción de tutela ante
sujetos de protección constitucional reforzada, como la inseguridad causada por
el vacío normativo, conllevan a que la acción de tutela se valoré materialmente
pese a la existencia de un mecanismo ordinario, para que se dirima la controversia
surgida en torno al derecho a la salud de una persona.
Es inaceptable que cualquier
juez de tutela se abstenga de estudiar un asunto de esta naturaleza, bajo el
argumento de que existe otro medio judicial para atender los requerimientos del
accionante, habida cuenta que éste debe iniciar nuevamente otro procedimiento
que exigirá el cumplimiento de los términos legales para su decisión, los
cuales por perentorios que sean suponen un doble gasto de tiempo para la
definición de la situación del peticionario, lo que claramente puede agravar su
condición médica e incluso comprometer su vida o su integridad personal.”
De igual manera, en la
sentencia T-234 de abril 18 de 2013[16], se
analizó la procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la
salud frente a la competencia de la Superintendencia, señalando:
“En principio, la accionante,
una mujer de 72 años con una prescripción médica POS de más de un año sin
autorizar, debió acudir ante la Superintendencia para que su queja fuera
escuchada y resuelta, como quiera que ésta al estar investida con facultades
jurisdiccionales se encontraba habilitada para emitir una decisión de carácter
judicial que procurara garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud
de la paciente.
Sin embargo, el recurso judicial ante la
Superintendencia, según el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, procede siempre
que haya habido “una negativa por parte de las entidades promotoras de salud”.
Situación que no ocurre en el caso concreto, pues de parte de ASMET SALUD EPS
ESS no existe negación en sentido estricto de la práctica del procedimiento, en
tanto que solo existe una omisión de la autorización, un silencio. Este tipo de
conducta en la demandada, atípico a la norma que regula el mecanismo ante la
Superintendencia, afectaría la idoneidad de este medio en tanto que no resulta apto para solucionar la
inconformidad de la accionante, como quiera que la competencia de este ente de
control se restringe a las negativas de las EPS, y no a sus conductas puramente
omisivas.” (Negrilla fuera del texto)
Conforme a lo expuesto, con
el fin de determinar la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud,
el juez de tutela deberá estudiar, si efectivamente el trámite es idóneo y
eficaz para la urgente protección de las garantías constitucionales y, si el
fundamento de la solicitud de amparo se refiere a una negativa por parte de la
entidad prestadora de salud, o si, por el contrario, se desprende de una
conducta puramente omisiva que vulnera directamente el derecho iusfundamental
a la salud, ámbito sobre el cual el juez constitucional inexorablemente
conserva la competencia principal.
6. Los servicios esenciales para sobrellevar un
padecimiento y garantizar una vida en condiciones dignas. Reiteración de
jurisprudencia
En virtud del principio de integralidad del servicio
de salud, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que el
tratamiento que debe proporcionársele al enfermo no se reduce a obtener la
curación. Este, debe estar encaminado a superar todas las afecciones que pongan
en peligro la vida, la integridad y la dignidad de la persona, por tal razón,
se deben orientar los esfuerzos para que, de manera pronta, efectiva y eficaz
reciba los cuidados médicos
tendientes a proporcionarle el mayor bienestar posible.
Al respecto, en Sentencia T-617 de 2000[17],
esta Corporación manifestó:
“En este orden de ideas, el desconocimiento del
derecho a la salud no se circunscribe únicamente a la constatación del peligro
inminente de muerte, dado que su ámbito de protección se extiende a la
prevención o solución de eventos en los cuales el contenido conceptual básico
de los derechos fundamentales involucrados puede verse afectado, de esta forma,
no solo el mantenimiento de la vida, previsto en el artículo 11 de la
Constitución política, se protege como
fundamental, sino la materialización del derecho a la existencia en condiciones
dignas” (Negrilla por fuera del texto).
De la misma manera, este tribunal constitucional mediante Sentencia
T-224 de 1997[18], reiteró que: “el
ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y
desempeñarse, de modo que cuando se presentan anomalías en la salud, aun cuando
no tengan el carácter de enfermedad, pero que afecten esos niveles y se ponga en peligro la dignidad
personal, el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a
procurar el alivio a sus dolencias y a buscar la posibilidad de una vida que
pueda llevarse con dignidad” (Negrilla
por fuera del texto).
Lo anterior, obedece a que la enfermedad no solo debe tratarse desde el
punto de vista médico sino desde una perspectiva integral, que abarca todos los
elementos y tratamientos necesarios para optimizar las habilidades funcionales,
mentales y sociales del paciente.
De esa manera, en aquellos casos en los que
científicamente no se pueda obtener la recuperación del estado de salud del
paciente por el complejo cuadro clínico que presenta, se debe propugnar, por
todos los medios, a garantizar el nivel de vida más óptimo a través de la
totalidad de los elementos y tratamientos que se encuentren disponibles, pues
con ocasión de sus enfermedades son fácilmente expuestos a afrontar situaciones
que atentan contra su dignidad humana, los cuales, aunque no persigan el
completo y eficaz restablecimiento del paciente, sí resultan paliativos para
sus difíciles condiciones, pues por medio de ellos se les brinda una calidad de
vida con un mínimo de dignidad.
En ese sentido, el artículo
8 de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria de Salud, estableció que los servicios y tecnologías de
salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o
curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición
de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el
legislador. Así, en caso de existir duda sobre el alcance de un servicio o
tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende
todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la
necesidad específica de salud diagnosticada.
Conforme a lo expuesto, resulta claro que se deben
suministrar todos los implementos, accesorios, servicios, insumos y
tratamientos que requiera el paciente, cuando por su insolvencia económica no
pueda asumir su costo y con su falta, se vea expuesto a afrontar, además de sus
complejas enfermedades, una serie de situaciones que atentan contra su dignidad
humana. Una actuación contraria desconoce los postulados constitucionales y los
pronunciamientos de esta Corte en los que se ha indicado que no se debe prestar
un servicio que permita la mera existencia de la persona, sino que, además, le
asegure unas condiciones de dignidad a pesar de sus irreversibles
padecimientos.
Precisamente, en la Sentencia T-899 de 2002[19], la Corte señaló:
“(…) En segundo lugar, porque el derecho a la vida,
como lo ha establecido esta Corporación implica el reconocimiento de la
dignidad humana, es decir, no se trata de la mera existencia, sino de una existencia
digna, en la cual se garanticen las condiciones que le permitan al ser humano
desarrollar en la medida de lo posible sus facultades.”
Así las cosas, si a las personas que tienen aminoradas
sus condiciones de salud no se les salvaguarda su estado bajo unas condiciones
tolerables que permitan su subsistencia en forma digna, entonces se les
vulneran sus derechos fundamentales, pues no basta que se asuma y se les brinde
una prestación de manera simple, sino que esta debe estar encaminada a
asegurar, en todo momento, la dignidad de la persona, razón por la cual no es
válido que una empresa prestadora del servicio de salud niegue la autorización
y el acceso a un tratamiento, procedimiento, servicio, terapia o cualquier otra
prestación requerida para, por lo menos, paliar los efectos de la enfermedad[20].
7. Requisitos para que las entidades prestadoras de
salud autoricen servicios e insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
Reiteración de jurisprudencia
El alcance del derecho fundamental a la salud impone a las entidades
prestadoras de salud y al Estado, como titular de su administración, la
necesidad de que la atención médica brindada a los usuarios tenga una cobertura
tal, que la prevención, tratamiento, recuperación o atenuación, según el caso,
de las patologías que les aquejen y sus correspondientes efectos, tenga asidero
en la materialización de la prestación de dichos servicios y no sea una mera
idealización normativa carente de fundamento práctico.
En ese orden de ideas, cuando el correspondiente profesional determina
que un paciente demanda la prestación de servicios médicos, la realización de
procedimientos o el suministro de medicamentos e insumos, sin importar que
estén o no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, la respectiva entidad
prestadora está en el deber de proveérselos.
No obstante, para este último evento, es decir, cuando se trate de
aquellos elementos excluidos del mencionado plan de beneficios, deben
verificarse una serie de reglas, establecidas reiteradamente por la Corte: (i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede
directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede
acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
a quien está solicitándolo.
Así las cosas, es claro que las exclusiones legales del Plan
Obligatorio de Salud no pueden constituir una barrera insuperable entre los
usuarios del Sistema de Salud y la atención eficaz de sus patologías, pues
existen circunstancias en las que su autorización implica la única posibilidad
eficaz de evitarles un perjuicio irremediable. Tal responsabilidad está a cargo
de las prestadoras de salud, pero ante el incumplimiento de su deber
constitucional y legal es el juez de tutela el llamado a precaver dicha situación
y exaltar la supremacía de las garantías constitucionales que se puedan
conculcar.
8. Autorización de servicios e insumos reclamados sin
orden médica, cuya necesidad configura un hecho notorio. Reiteración de
jurisprudencia
Por regla general, las entidades prestadoras de salud solo están
obligadas a autorizar servicios e insumos que hayan sido prescritos por un
profesional adscrito a su red de prestadores de servicios médicos[21]. Sin embargo, en
circunstancias excepcionales, ante la inexistencia de una orden o cualquier
otro documento que permita colegir, técnica o científicamente, la necesidad de
lo que reclama un usuario, resulta imperiosa la intervención del juez
constitucional con miras a impartir un mandato en el sentido que corresponda.
Dentro de esa gama de posibilidades, se encuentran los pacientes cuyas
patologías conllevan síntomas, efectos y tratamientos que configuran hechos
notorios; tal es el caso de quienes han sido diagnosticados con pérdida del
control de sus esfínteres. Las reglas de la experiencia han demostrado que,
generalmente, estos se ven expuestos a cuadros de incontinencia urinaria o
fecal. Ante esa eventualidad, la
solución suele ser paliativa y se circunscribe al uso de pañales desechables,
con el fin de hacer menos gravosa una perturbación funcional, difícilmente
reversible.
En uno de esos casos, este Tribunal Constitucional ha señalado que “si
bien los pañales no fueron ordenados por el médico tratante, la jurisprudencia
de esta Corporación ha entendido que la necesidad de los mismos para quien
padece incontinencia, ‘es un hecho notorio’[22] que no necesita de una
orden médica que respalde la necesidad del suministro”[23].
De lo anterior se desprende, claramente, que hay situaciones en las que
el juez constitucional debe prescindir de la prescripción médica para
procurarle a un paciente el acceso a una prestación que necesita, pues, salta a
la vista que, de no proveérsele, las consecuencias negativas para este serían
apenas obvias; principalmente, en situaciones en las que el riesgo de sufrirlas
se potencializa en razón de factores socioeconómicos, cuando los recursos de
los que dispone –él, o su núcleo familiar– carecen de la entidad suficiente
para mitigar el daño ocasionado por la ausencia del elemento pretendido, tenga
o no carácter medicinal.
Además, acerca de la protección de derechos fundamentales como la vida
digna, que ampliamente se relaciona con la necesidad del insumo en comento,
esta corporación ha sido enfática en resaltar que “el cumplimiento de
ciertas prestaciones que no han sido prescritas por los médicos tratantes
adscritos a las EPS, al considerar que los padecimientos son hechos notorios
que vuelven indigna la existencia de una persona, puesto que no le permite
gozar de la óptima calidad de vida que merece, y, por consiguiente, le impide
desarrollarse plenamente”[24].
En ese orden de ideas, al acatamiento de los trámites administrativos y
al margen de posibilidades que brinda la normativa vigente para que los
usuarios obtengan ciertos servicios, se levanta una excepción, que por razones
constitucionales las desplaza, habida cuenta de que ninguna de esas directrices
puede perpetuar la vulneración de derechos fundamentales, cuando luzcan como
una barrera para su goce efectivo.
Luego, si un paciente en condiciones de debilidad manifiesta, por
ejemplo, por sus extremas condiciones de pobreza, o limitada en sus funciones
psicomotoras, o disminuida física o mentalmente en razón de su avanzada edad– o
de cualquier otro factor–, o carente de apoyo familiar y en estado de
postración, demanda la entrega de pañales desechables para acceder a una adecuada
calidad de vida, si bien no ideal, por lo menos aceptable, el juez de tutela
está en la obligación de procurar los medios, materiales y legales, para
suministrárselos, sea mediante una orden perentoria o impartiendo a las
entidades responsables de tal servicio los lineamientos debidos.
9. Casos concretos
9.1 Requisitos de procedibilidad
de los expedientes acumulados T-5.721.594, T-5.725.958, T-5.732.481 y
T-5.746.142
Esta Sala observa que los accionantes pretenden que, a través de esta
acción tuitiva, se le ordene a la Nueva EPS y a Cafesalud EPS la entrega de los
pañales desechables que dicen necesitar. En la parte general de esta
providencia, se reconoció que este mecanismo de amparo es el instrumento
procedente para realizar este tipo de pedimentos, no obstante, también se
indicó que el legislador, a través de la Ley 1122 de 2007, revistió a la Superintendencia de Salud, de poderes
jurisdiccionales para resolver situaciones como las aquí dilucidada.
Sin embargo, en basta jurisprudencia, esta Corte ha sostenido que dicho
procedimiento ordinario, en muchos casos, no es el apropiado para salvaguardar
los derechos fundamentales de los usuarios del servicio de salud pues, aunque
se le dio la condición de mecanismo preferente y sumario, se descuidó cierta
precisión acerca de los términos de solución de la herramienta, especialmente
en lo que toca con el trámite de los recursos. Por tanto, el que ninguno de los
aquí tutelantes haya acudido al enunciado trámite orgánicamente administrativo,
pero con efectos jurisdiccionales, no hace que la acción de tutela devenga en
improcedente, pues la jurisprudencia constitucional resulta pacífica en destacar
lo relativo a la idoneidad de este instrumento constitucional para reclamar el
amparo del derecho fundamental a la salud.
Ahora, para poder superar el estudio de subsidariedad, se debe
establecer que, (i) dentro de la exposición fáctica realizada por la accionante
en el expediente T-5.721.594, se entiende que la solicitud de los pañales
desechables se hizo verbalmente durante una de las múltiples citas médicas a
las que asiste el señor Eliud Méndez Amézquita, pero que, fueron informados de
que el suministro de tal insumo no era parte del Pos y debía ser costeado por
él; (ii) sobre el expediente T-5.725.958, la agenciante indica sucintamente que
durante el tiempo en que el señor Alfredo Alarcón Beltrán estuvo afilado a
Caprecom, se concedió a su favor un fallo de tutela en el que se ordenó a esa
entidad entregar los pañales desechables al paciente. La Nueva EPS, durante el
trámite de contestación, no tacha de inexistente dicha providencia judicial.
Así pues, se puede extraer de ello, que esta nueva solicitud responde a que,
durante el tránsito de la afiliación del señor Alarcón de Caprecom a la Nueva
EPS, la orden de dicha entrega se diluyó y requiere de un nuevo pronunciamiento
que resulte vinculante ante la entidad que ahora presta los servicios de salud;
(iii) en tercer lugar, dentro del expediente T-5.732.481, la agenciante del
señor Edusmildo Cubides Ceballos dejó demostrado que el médico tratante
prescribió y diligenció el formato de solicitud de medicamento o insumo no Pos
pero que, por decisión administrativa, se negó el requerimiento; (iv) por
último, en el recuento de los hechos contenido en el expediente T- 5.746.142,
la señora Teresita del Carmen Cano indicó que, mientras radicaba la solicitud
de los pañales desechables para la señora Marina Gómez Nigrinis, un funcionario
de la entidad le informó que debía adjuntar la orden médica y, como carecía de
ello, desistió de la solicitud.
Cada una de estas situaciones supone que, todos los accionantes desplegaron
un mínimo de diligencia para que la entidad contra la que dirigieron la acción
de tutela, accediera a sus pretensiones. Es por ello que, los contextos antes
descritos, sumados a lo establecido acerca del procedimiento ante la
Superintendencia de Salud, hacen entender que el requisito de subsidariedad se
encuentra superado en todos los casos.
Respecto del requisito de inmediatez, se debe resaltar que solo en el
expediente T-5.732.481, contentivo de la acción tuitiva del señor Edusmildo
Cubides Ceballos, se tiene certeza de la fecha de la última actuación
encaminada a lograr la autorización de los pañales desechables, fue la
producida el 13 de abril de 2016, cuando se negó la solicitud elevada por el
médico tratante, mientras que este recurso se invocó ante los jueces constitucionales
de La Plata-Huila el 2 de mayo de la misma anualidad. Ahora, sobre este
particular, ninguno de los otros agenciantes se pronunció. No obstante, como quiera
que estos pusieron de presente que la necesidad de los pañales desechables es
periódica y, que en la totalidad de los casos, los beneficiados son sujetos de
especial protección, la valoración de este requisito, debe presumirse superado.
Procede entonces esta sala a realizar la valoración de fondo de cada
uno de los casos.
9.2. Expediente T-5.721.594
El señor Eluid Méndez Amezquita está afiliado en calidad de cotizante a
la Nueva EPS. Aduce que debido a la “hipertrófia
de la próstata” que lo aqueja, no le es posible controlar esfínteres. Con
fundamento en ello, interpuso acción de tutela al considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas por parte
de la entidad prestadora de salud al no proveerle los pañales desechables que
requiere, por considerar que se encuentran excluidos del plan obligatorio de
salud. Indica su agenciante, que los pañales desechables resultan necesarios
para el señor Méndez Amézquita, en la medida en que, aun cuando su patología
puede ser operada, su avanzada edad y delicado estado de salud, se lo impiden.
No obstante, lo anterior, cuando solicitó ante el médico tratante la
prescripción del insumo en comento, el profesional le indicó que estos estaban
fuera del plan obligatorio de salud y que debían ser costeados por sus propios
medios.
Acerca de la protección
constitucional de los derechos fundamentales que el accionante considera
vulnerados, debe exponer esta
Sala que, la Corte Constitucional ha sostenido que
si bien con fundamento en la sostenibilidad del sistema existen unos
procedimientos, tratamientos o insumos que se encuentran excluidos de los
planes médicos, no puede ello ser un obstáculo para amparar la aludida garantía
constitucional.
En desarrollo de lo
anterior, esta Corporación ha establecido unos requisitos que deben ser
observados para que proceda la prestación de servicios que las EPS niegan con
fundamento en las exclusiones del POS.
En primer lugar, se debe
resaltar que el accionante acudió a la acción de tutela en procura de
salvaguardar sus derechos fundamentales, pues los pañales desechables se
convirtieron en una prioridad desde que la enfermedad que lo aqueja le impidió
controlar sus naturales necesidades fisiológicas, además, teniendo en cuenta
que, debido a las circunstancias particulares del accionante, es preferible, no
someterlo a una operación motivo por el cual el insumo se torna ineludible para
sobrellevar su enfermedad. Es por ello que, la solicitud de amparo, se
encuentra ampliamente fundamentada.
Luego de lo anterior, se
debe establecer que el insumo solicitado no pueda ser reemplazado con uno que
sí se encuentre en el plan de salud del afiliado. En este sentido, se evidencia que de acuerdo a
lo señalado en la Resolución 5521 de 2013, el suministro de estos insumos no
puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el Plan Obligatorio
de Salud. De igual manera, si bien la entidad accionada tiene la experticia para
conocer si entre de los insumos contenidos en ese plan, hay alguno que pueda
sustituirlo, lo cierto es que no se refirió a esa situación. Así pues, se
evidencia que todo lo relativo al cuidado y aseo personal se encuentra excluido
in extenso y, comoquiera que el
insumo que requiere el accionante tiene como fin, sobrellevar en condiciones
dignas su padecimiento, un sustituto de esas características no existe en el
servicio de salud.
Ahora, respecto de que la
orden del requerimiento no POS haya sido emitida por un profesional de la salud
adscrito a la red prestadora del afiliado, se tiene que, en los hechos del
escrito de tutela, la accionante narra que en una cita de control realizó la
solicitud de los pañales desechables, pero esta fue rechazada.
No obstante lo anterior, la
negación de la entidad no se basó en la innocuidad médica de la petición, sino,
en la exclusión de la que se habló en el párrafo anterior. En este sentido, en
diferentes oportunidades, esta Corporación ha ordenado la entrega del
medicamento, procedimiento o servicio requerido aun cuando la orden objeto de
súplica no cumple este requisito. En este caso particular, aun cuando no existe
un concepto del médico tratante, ni durante la solicitud elevada en la
consulta, ni en la contestación de la acción de tutela, se contradijo la
necesidad de ellos. Por tanto, este requisito se estima superado.
Por último, la agenciante
indicó en el escrito de tutela que su auspiciada no cuenta con los recursos
económicos para sufragar el costo del insumo que requiere pues solo devenga un
salario mínimo como pensión y, con ella, debe proveerse su susbsistencia.
Así pues, luego de
realizado el análisis de los requerimientos establecidos por esta Corporación
para inaplicar las reglas de exclusiones del POS, se evidencia que la situación
del accionante satisface completamente aquellos supuestos.
En conclusión, considera la Sala que la Nueva EPS vulneró los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Eluid Méndez Amezquita
al no autorizarle y entregarle los pañales desechables que requiere para sobrellevar
la enfermedad que lo aqueja, es por eso que, se ampararán los derechos
fundamentales enunciados. Para ello, la Sala revocará lo dispuesto el 26 de
mayo de 2016 por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Ibagué; en el trámite iniciado por Diana Margarita Trilleras Méndez como agente
oficioso de Eliud Méndez Amezquita contra la Nueva EPS dentro del expediente
T-5.721.594, para, en su lugar, tutelar los derechos fundamentales a la salud y
a la vida digna del accionante y ordenar a la Nueva EPS que autorice y entregue
los pañales desechables que requiere, durante el tiempo que sea necesario.
9.3. Expediente T-5.725.958
El señor Alfredo Alarcón Beltrán tiene 77 años de edad y está afiliado
al régimen subsidiado la Nueva EPS. Indica su agenciante que padece de “síndrome urinario obstructivo, hipertensión, artrosis degenerativa,
herniorrafia inguinal derecha” además, tiene un diagnóstico de “hiperplasia de la próstata” motivo por el que no controla
esfínteres. Con fundamento en
ello, interpuso acción de tutela al considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas por parte de la
entidad prestadora de salud al no proveerle los pañales desechables que
requiere. Afirma la señora Esther Lucía Bejarano, que su padre no posee los
ingresos suficientes para sufragar, por sus propios medios, los pañales
desechables que diariamente requiere.
Debe resaltarse de este caso concreto, que el señor Alfredo Alarcón
Beltrán, estuvo afiliado a la EPS de Caprecom y, durante ese tiempo, estuvo
amparado por un fallo de tutela en virtud del cual, presuntamente, se le
concedía la entrega de los pañales desechables y respecto del cual no se allegó
mayor información. La agenciante, informó que, como se había cambiado de prestador
de servicios, requería una nueva autorización. Si bien dicha aseveración no se
corresponde con la realidad pues, el tránsito de los pacientes de una a otra
EPS no debe alterar la prestación del servicio de salud, durante el traslado de
la acción de tutela, la Nueva EPS da a entender que tiene conocimiento de fallo
de tutela, sin embargo, no acata la orden ni analiza la situación de fondo, con
miras a determinar la necesidad de los pañales.
Es por esa razón, que esta Sala considera que se debe dar trámite a la
solicitud del accionante sin necesidad de pronunciarse sobre una posible
temeridad pues, iniciar un incidente de desacato carecería de fundamento, por
el hecho de que la empresa Caprecom EPS ya no está encargada de la prestación
de servicios de salud. En ese sentido, esta Corporación ha indicado que proponer
dicha herramienta de cumplimiento, contra una entidad que no estuvo vinculada
al trámite de tutela, como sería la Nueva EPS, podría resultar en la violación
del derecho fundamental del debido proceso de esa entidad, desencadenada a
través de un defecto sustantivo[25].
Así las cosas, para realizar el análisis constitucional de la solicitud
del accionante, se debe empezar por indicar que, de las pruebas allegadas al
expediente, se evidencia que el señor Alarcón Beltrán, padece de diferentes
patologías que han deteriorado su calidad de vida por lo que, en su sentir, el
uso de los pañales desechables podría aminorar las difíciles consecuencias que
le han desatado sus enfermedades, para ello, invoca la protección del derecho
fundamental a la salud y a la vida digna. Es por ello que el primero de los
requisitos, se encuentra cumplido.
Ahora, se debe establecer
si el elemento solicitado puede ser reemplazado con uno que sí haga parte del
plan de salud del afiliado. Entonces, se evidencia que de acuerdo a lo señalado en la
Resolución 5521 de 2013, el suministro de estos insumos no puede ser sustituido
por otro que se encuentre incluido en el Plan Obligatorio de Salud. De igual
manera, si bien la entidad accionada tiene la experticia para conocer si en el
POS existe alguno que pueda sustituirlo, decidió no pronunciarse al respecto.Así pues, se
evidencia que, todo lo relativo al cuidado y aseo personal se encuentra
excluido in extenso y, como quiera
que el insumo que requiere el accionante tiene como fin, mantener en
condiciones dignas un padecimiento, un sustituto de esas características no existe
en el servicio de salud.
Por otra parte, respecto de que la
orden del requerimiento no POS haya sido emitida por un profesional de la salud
adscrito a la red prestadora del afiliado, se tiene que, en los hechos del escrito
de tutela, la accionante no allega prueba alguna de que el servicio haya sido
ordenado por el médico tratante de la Nueva EPS. Sin embargo, sí se evidencia
que entre los padecimientos del agenciado se encuentra “síndrome urinario obstructivo bajo con disminución del calibre y fuerza…con
goteo postmiccional”[26]
por la que indica padecer la incontinencia. En este caso particular, se
deben tener en cuenta varias situaciones, la primera de ellas, que en una
anterior oportunidad ya se había amparado el derecho a la salud y a la vida digna
del accionante, al concedérsele una acción de tutela contra Caprecom, entidad a
la que se encontraba afiliado anteriormente y, segundo, que de la historia
clínica del paciente se puede inferir que existen diferentes problemas
asociados a esfínteres, como anteriormente se señaló.
En este sentido, en no
pocos eventos, esta Corporación ha ordenado la entrega del medicamento,
procedimiento o servicio requerido aun cuando la solicitud de amparo no cumple
este requisito. En este caso particular, aun cuando no existe un concepto del
médico tratante, en la contestación de la acción de tutela, no se contradijo la
necesidad de los pañales desechables para el señor Alarcón Beltrán, ni siquiera
cuando se reconoció que en un fallo de tutela anterior, habían sido entregados.
Por tanto, este requisito se encuentra superado.
Por último, la agenciante
indicó en el escrito de tutela que no cuenta con los recursos económicos para
sufragar el costo del insumo que requiere su agenciado pues no tiene ingresos
económicos estables, ello encuentra sustento probatorio en que el señor
Alfredo, se encuentra afiliado al régimen subsidiado en salud.
Así pues, luego de
realizado el análisis de los requerimientos establecidos por esta Corporación
para inaplicar las reglas de exclusiones del POS, se evidencia que la situación
del accionante satisface completamente aquellos supuestos.
Por otro lado, teniendo en cuenta que la presente
acción de tutela también se encaminaba a obtener el suministro de otros
servicios e insumos que no están contenidos en el POS tales como enfermera 12 horas, silla de ruedas tipo cama,
crema y colchoneta antiescaras, suplemento vitamínico tipo Ensure y, nada se habla a través de este recurso acerca de la necesidad de
los mismos, la Sala optará por conminar a la Nueva EPS a que haga una
valoración de la necesidad de los otros elementos. Estos, solo podrán ser
negados si se evidencia que, para las circunstancias actuales de salud del
paciente, esos pedimentos resultan abiertamente innecesarios para mejorar o
mantener su condición de salud.
En conclusión, considera la Sala que la Nueva EPS vulneró los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Alfredo Alarcón Beltrán,
al no autorizarle y entregarle los pañales desechables que requiere para sobrellevar
la enfermedad que lo aqueja, es por eso que, para amparar los derechos
fundamentales enunciados, la Sala revocará lo dispuesto el 26 de mayo de 2016
por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que a
su vez, confirmó el dictado el 8 de abril de la misma anualidad por el Juzgado
Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito Judicial de
Ibagué, en el trámite iniciado por Esther
Lucía Bejarano como agente oficioso de Alfredo Alarcón Beltrán contra la Nueva
EPS dentro del expediente T-5.725.958, para ordenar la entrega de los insumos
requeridos, durante el tiempo que sea necesario. Asímismo, ordenará a la Nueva
EPS realizar una valoración del estado de salud del señor Alarcón Beltrán, con
miras a determinar la necesidad del servicio de enfermera 12 horas, la silla
de ruedas tipo cama, la crema y colchoneta antiescaras y suplemento vitamínico
tipo Ensure. Estos elementos solo podrán ser negados si se evidencia que
resultan abiertamente innecesarios para mantener y mejorar el estado de salud
del señor Alarcón Betrán.
9.4. Expediente T-5.732.481
El señor Edusmildo Cubides
Ceballos, de 81 años, es beneficiario en el régimen contributivo del Sistema
General de Salud y es Cafesalud EPS quien le presta el servicio. Su agenciante,
indica que sufrió un “accidente cerebro-vascular”, motivo por el cual padece de
incontinencia urinaria, hipertensión arterial y marcha atáxica, entre otras
patologías. Su médico tratante le ordenó y gestionó el trámite para la
autorización de los pañales desechables que indica, según su criterio médico,
debe utilizar. No obstante, la EPS accionada negó la solicitud del médico
tratante al considerar que la negación de dicho insumo, no ponía en riesgo la
vida del paciente, ni pertenecía a una prestación de medicamento o
procedimiento. Así mismo, la señora Sirley Cubides Abella, indica que su padre
no tiene los recursos necesarios para sufragar, por sus propios medios, los
pañales desechables que requiere a causa de la enfermedad que lo aqueja.
Entonces, para realizar el
análisis constitucional de la solicitud del accionante, se debe empezar por
indicar que el señor Cubides es un adulto mayor, por tanto, un sujeto de
especial protección que padeció de una enfermedad que le dejó como secuela la
incontinencia urinaria y que, por tal motivo, considera que afrontar esa
situación sin pañales desechables atenta contra su derecho fundamental a la
salud y a la vida en condiciones dignas. Es por ello que, en aras de proteger
las aludidas garantías constitucionales, la agenciante acudió a la acción de
tutela. Así pues, la solicitud de amparo, se encuentra sustentada.
Seguidamente, debe estudiarse
si los pañales desechables pueden ser reemplazados con un elemento que sí haga
parte del plan obligatorio de salud. En este punto, se evidencia que de acuerdo a lo
señalado en el Artículo 130 de la Resolución 5521 de 2013, el suministro de
estos insumos no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el
Plan Obligatorio de Salud. De igual manera, si bien la entidad accionada tiene
la experticia para conocer si en el POS existe alguno que pueda sustituirlo,
decidió no pronunciarse al respecto. Así pues, se evidencia que, todo lo relativo
al cuidado y aseo personal se encuentra excluido in extenso y, como el insumo que requiere el accionante tiene como
fin, mantener en condiciones dignas un padecimiento, un sustituto de esas
características no existe en el servicio de salud.
En tercer lugar, respecto
de que la orden del requerimiento no POS haya sido emitida por un profesional
de la salud adscrito a la red prestadora del afiliado, se evidencia que el 6 de
abril del 2016, durante una cita médica, el galeno le indico al accionante que
debía utilizar pañales desechables pues, como consecuencia del “accidente cerebro-vascular” padecía de
una diagnosticada incontinencia y, aun cuando prescribió la orden y diligenció
los documentos necesarios para que se le concedieran los insumos, la EPS los
negó bajo la consideración de que la ausencia de ellos no ponía en riesgo la
vida del paciente. Así pues, el concepto favorable acerca de la necesidad
médica de los pañales, se encuentra probada.
Por último, la agenciante
indicó, en una declaración rendidada ante el juez constitucional, que su padre
no tiene ingresos económicos y que él y su madre, dependen del aporte económico
que ella les brinda, junto con sus hermanas que, por demás, deben cubrir todos
los gastos en que sus padres incurren.
Esta Sala observa que respecto de la solicitud de suministro de pañales
desechables, los cuales no se encuentran incluidos dentro del POS, el actor no
cumple con uno de los requisitos jurisprudenciales establecidos para su
otorgamiento, toda vez que, de las pruebas allegadas, se evidencia que por lo
menos la hija y agenciante del señor Cubides Ceballos, cuenta con relativa
capacidad económica para asumir su costo. Además, para ilustrar este caso debe
la Corte remitirse al criterio “solidaridad
social”, el cual se ha definido así:
“un deber, impuesto a toda persona por el sólo hecho de su pertenencia
al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y
actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo”[27].
En relación con lo anterior, la Corte ha destacado que
la familia está encargada de brindar a sus miembros más cercanos la atención
que necesite, ello, sin perjuicio del deber constitucional que obliga al Estado
a proteger los derechos fundamentales de los asociados[28].
Fundada en esto, la Corte ha dicho:
“La
sociedad colombiana, fiel a sus ancestrales tradiciones religiosas, sitúa
inicialmente en la familia las relaciones de solidaridad. Esta realidad
sociológica, en cierto modo reflejada en la expresión popular ´la solidaridad
comienza por casa´, tiene respaldo normativo en el valor dado a la familia como
núcleo fundamental (CP. art. 42) e institución básica de la sociedad (CP. art.
5). En este orden de ideas, se justifica exigir a la persona que acuda a sus
familiares más cercanos en búsqueda de asistencia o protección antes de hacerlo
ante el Estado, salvo que exista un derecho legalmente reconocido a la persona
y a cargo de éste, o peligren otros derechos constitucionales fundamentales que
ameriten una intervención inmediata de las autoridades (CP art. 13).”[29]
En conclusión, nada obsta para que el demandante acuda
al auxilio familiar y sean ellos los que, en virtud del deber de solidaridad
que les asiste, brinden el apoyo económico que se necesita para sufragar el
costo de los pañales desechables.
Consecuentemente, la Sala procederá a confirmar la sentencia proferida el 16 de mayo de 2016, por el Juzgado Primero Penal
Municipal con Función de Control de Garantías –Conocimiento y Adolescencia- de
La Plata-Huila, en el trámite iniciado por Sirley Cubides Abella como agente
oficioso de Edusmildo Cubides Ceballos contra Cafesalud EPS dentro del
expediente T-5.732.481.
9.5. Expediente T-5.746.142
La señora Teresita del Carmen Cano Gómez inició acción
de tutela en aras de salvaguardar los derechos fundamentales a la salud y a la
vida digna de la señora Marina Gómez Nigrinis, los cuales considera vulnerados
por parte de la Nueva EPS al negarle el suministro de los pañales desechables
que dice necesitar.
La agenciada tienen a la fecha, 93 años de edad,
pertenece al régimen contibutivo en calidad de cotizante, a través de la Nueva
EPS. Padece de “Insuficiencia cardiaca
congestiva, poliartrosis, gonoartrosis bilateral, hipertensión arterial, falla
cardiaca”, entre otras patologías. Por tal razón, indica la agenciante, que
no puede caminar por sí sola y no controla esfínteres,
Explica la agenciante, que el 25 de febrero del 2016, se
acercó a las oficinas de la Nueva EPS con el fin de buscar la autorización de
los pañales desechables. En ese momento, un funcionario de la entidad le
informó que a dicha solicitud se le debía anexar la orden médica proferida por
el profesional adscrito a la red prestadora de salud de esa misma EPS. Como la
agenciante no poseía dicho documento, desistió de la solicitud. Asimismo,
informó la accionante que la señora Gómez Nigrinis, es una persona de la
tercera edad que devenga un salario mínimo como pensión y que, con ese monto,
debe pagar la mensualidad del hogar geriátrico en el que reside.
Entonces, esta Sala debe reconocer, en principio, que
la accionante es un sujeto de especial protección, que tiene diferentes
afecciones en salud propias de su avanzada edad y que, por lo que informa su
agenciante, requiere los pañales desechables pues, como consecuencia de su
estado de salud, no controla esfínteres. Se procede así a realizar el estudio
de la situación fáctica concreta.
En primer lugar, se debe
resaltar que el accionante acudió a la acción de tutela en procura de
salvaguardar sus derechos fundamentales pues, los pañales desechables se
convirtieron en una necesidad desde que su estado de salud empezó a complicarse,
al punto de no poder controlar sus necesidades fisiológicas. Es por ello que,
la solicitud de amparo, se encuentra ampliamente fundamentada.
Luego, se debe establecer
que el insumo solicitado no pueda ser reemplazado con uno que sí se encuentre
en el plan obligatorio se salud. En este sentido, se evidencia que de acuerdo a lo
señalado en la Resolución 5521 de 2013, el suministro de estos insumos no puede
ser sustituido por otro que se encuentre incluido en dicho compilado. De igual
manera, si bien la entidad accionada tiene la experticia para conocer si entre los
insumos contenidos en ese plan, hay alguno que pueda sustituirlo, lo cierto es
que no se refirió a esa situación. Así pues, se evidencia que, todo lo relativo al
cuidado y aseo personal se encuentra excluido in extenso y, en vista de que el insumo que requiere la accionante
tiene como fin, sobrellevar en condiciones dignas su padecimiento, un sustituto
de esas características no existe en el servicio de salud.
En tercer lugar, respecto
de que la orden médica del requerimiento no POS la haya expedido un médico
adscrito a la Nueva EPS se tiene que en los hechos del escrito de tutela, la
agenciante no allega prueba alguna de que el insumo haya sido ordenado por el
médico tratante de la Nueva EPS. Sin embargo, sí se evidencia que en el
recuento de las afecciones que padece la señor Gómez Nigrinis, el médico
tratante indicó, durante una consulta médica, que la paciente se encuentra en
silla de ruedas, pues no se puede sostener por sí misma[30],
lo que, aunado a la multiplicidad de afecciones que padece, sustenta la
petición de los pañales desechables. Así las cosas, de conformidad con diferentes
pronunciamientos de esta Corporación en los que ha ordenado la entrega del
medicamento, procedimiento o servicio requerido aun cuando carezca de la orden
del médico tratante, en este caso particular, debido al delicado estado de
salud que presenta la señora Marina Gómez Nigrinis, este requisito se entiende
superado.
Por último, el agenciante
indicó en el escrito de tutela que no cuenta con los recursos económicos para
sufragar el costo del insumo solicitado, pues solo devenga un salario mínimo
como pensión y, con ese monto debe pagar la mensualidad del hogar geriátrico en
el que reside, además de proveerse los medicamentos que necesita para mejorar
su estado de salud. Todo ello, sumado al hecho de que la señora Gómez Nigrinis
no tiene pareja ni hijos de las que se pueda entender que existen redes de
apoyo que le ayuden a sufragar el valor de los elementos de aseo que requiere.
Así pues, luego de
realizado el análisis de los presupuestos establecidos por esta Corporación
para inaplicar las reglas de exclusiones del POS, se evidencia que la situación
de la accionante los satisface completamente.
En conclusión, considera la Sala que la Nueva EPS vulneró los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora Marina Gómez
Nigrinis, al no autorizarle y entregarle los pañales desechables que requiere para
sobrellevar las múltiples enfermedades que la aquejan. Es por eso que, para
amparar los derechos fundamentales enunciados, la Sala revocará lo dispuesto el 21 de julio de 2016 por la
Sala Primera Civil del Decisión del Tribunal Superior de Bogotá que, a su vez,
confirmó el dictado el 16 de junio de 2016 por el Juzgado Cuarenta y Seis Civil
del Circuito de Bogotá, en el trámite iniciado por Teresita del Carmen Cano
Gómez como agente oficioso de Marina Gómez Nigrinis contra la Nueva EPS dentro
del expediente T-5.746.142, para en su lugar, ordenar la entrega del insumo
requerido.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la
decisión adoptada el 26 de mayo
de 2016, por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Ibagué; en el trámite iniciado por Diana Margarita Trilleras Méndez como agente
oficioso de contra la Nueva EPS dentro del expediente T-5.721.594.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Nueva EPS, que dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la
notificación del presente fallo, autorice y entregue al señor Eliud Méndez Amezquita los pañales desechables que requiere, durante
el tiempo que sea necesario de conformidad con la valoración médica que al
efecto se realice, para precisar el número y la periodicidad.
TERCERO.- REVOCAR el fallo proferido el 26 de mayo de 2016, por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que a su vez, confirmó el
dictado el 8 de abril de la misma anualidad por el Juzgado Quinto de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito Judicial de Ibagué, en el trámite
iniciado por Esther Lucía Bejarano como
agente oficioso de Alfredo Alarcón Beltrán contra la Nueva EPS dentro del expediente
T-5.725.958.
CUARTO.- ORDENAR a Nueva EPS que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la
notificación del presente fallo, autorice y entregue al señor Alfredo Alarcón Beltrán los pañales desechables que
requiere, durante el tiempo que sea necesario de conformidad con la valoración
médica que al efecto se realice, para precisar el número y la periodicidad
QUINTO.- ORDENAR a la Nueva EPS a que haga una valoración de la necesidad del servicio de enfermera 12 horas, la silla de ruedas tipo
cama, la crema y colchoneta antiescaras y suplemento vitamínico tipo Ensure. Estos servicios y elementos solo podrán ser negados si se evidencia
que, para las circunstancias actuales de salud del paciente, los pedimentos
resultan abiertamente innecesarios para mantener o mejorar su condición de
salud.
SEXTO.-
CONFIRMAR la
sentencia proferida el 16 de mayo
de 2016, por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de
Garantías –Conocimiento y Adolescencia- de La Plata-Huila, en el trámite
iniciado por Sirley Cubides Abella como agente oficioso de Edusmildo Cubides
Ceballos contra Cafesalud EPS dentro del expediente T-5.732.481.
SÉPTIMO.- REVOCAR el fallo proferido el 21 de julio de 2016, por la
Sala Primera Civil del Decisión del Tribunal Superior de Bogotá que, a su vez,
confirmó el dictado el 16 de junio de 2016, por el Juzgado Cuarenta y Seis
Civil del Circuito de Bogotá, en el trámite iniciado por Teresita del Carmen
Cano Gómez como agente oficioso de Marina Gómez Nigrinis contra la Nueva EPS
dentro del expediente T-5.746.142.
OCTAVO.- ORDENAR a
Nueva EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, autorice y entregue a la
señora Marina Gómez Nigrinis los pañales desechables que requiere, durante el
tiempo que sea necesario de conformidad con la valoración médica que al efecto
se realice, para precisar el número y la periodicidad.
NOVENO.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991tifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] En la
exposición de los hechos que motivan a interponer la acción de tutela, la
señora Esther Lucía Bejarano, indica que anteriormente se concedió una acción
de tutela a favor de su padre pero que, en esa oportunidad, el demandado era
Caprecom EPS y, con la liquidación de esta y el tránsito hacia la Nueva EPS, no
respondieron por dicho fallo. Debe resaltarse, que no se indican mayores datos
sobre la existencia de dicho fallo de tutela (folio 1).
[4]
Aunque ello no se manifieste en las correspondientes solicitudes, de la
exposición de los hechos resulta evidente. Ver Sentencia T-452 de 2001, M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[5]Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política.
[6]Corte
Constitucional, Sentencia T-233 del 21
de marzo de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[9]Corte Constitucional, sentencia
T-527 del 11 de julio de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T- 746 del 19 de
octubre de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[10]
Corte Constitucional, Sentencia T-1182 del 2 de diciembre de 2008, M.P.
Humberto Sierra Porto, Sentencia T-717 del 7 de octubre de 2009, M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[11]
Corte Constitucional, Sentencias T-165 del 17 de marzo de 2009 y T-050 del 2 de
febrero de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[12] La Ley
1438 de 2011, que reformó el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, ampliando el ámbito de
competencia de la respectiva Superintendencia al adicionar tres asuntos a los
cuatro anteriormente relacionados e instituyó, para el ejercicio de las
funciones jurisdiccionales de la Superintendencia, un procedimiento “preferente
y sumario” el cual se debe llevar a cabo “con arreglo a los principios de
publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia,
garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y
contradicción”. Sentencia T-804 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[13] M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra
[14] M. P.
Jorge Iván Palacio Palacio
[16] M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez
[19]
M. P. Alfredo Beltrán Sierra.
[20]
Ver por ejemplo, las Sentencias T-949 de 2004, M. P. Alfredo Beltrán Sierra,
T-202 de 2008, M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla, T-899 de 2002, M. P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[21]
Ver, entre otras, sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[22]
“para determinar el significado de esta figura, se debe recurrir a la
definición de ‘hecho’ en términos jurídicos, lo cual indica una modificación
del mundo exterior que produce la creación, modificación o extinción de
derechos u obligaciones (…). Por su parte ‘notorio’ significa, según la real
academia de la lengua, ‘Público y sabido por todos – Claro, evidente’ (…). Así,
este concepto se traduce, en virtud de la prescripción dada por la legislación
colombiana en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en que este
tipo de hechos no requieren prueba dada la claridad con la que se presentan”.
[23]
Sentencia T-790 de 2012, M.P. Alexei Julio Estrada.
[24]
Sentencia T-073 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[27] Ver
Sentencia T-550 de 1994.
[28] En
sentencia C-174 de 1996, se dejó claro que: "El deber de alimentos así
como la porción conyugal son instituciones fundadas en el principio de
solidaridad que impregna el conjunto de las relaciones familiares".
[29]
Sentencia T-533 de 1992.
[30] Folio 6.
Expediente T-5.746.142
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